Reduzindo o risco da atividade empresarial com garantias pessoais
Reduzindo o risco da atividade empresarial com garantias pessoais
O risco é da natureza da atividade empresarial e não pode ser ignorado. Ciente do risco, o empresário pode encontrar meios para reduzi-lo. Uma forma de reduzir o risco na atividade empresarial é agregando garantias aos negócios, que podem ser de duas ordens: garantias pessoais e garantias reais. Neste post vou tratar das garantias pessoais.
Garantia Pessoal
Garantia pessoal (ou fidejussória) é o tipo de garantia onde um terceiro fica obrigado a cumprir a obrigação assumida pela devedor principal caso este não a cumpra. Ao contrário das garantias reais (hipoteca, penhor, alienação fiduciária), as garantias pessoais não requerem grande solenidade para serem formalizadas (registros, instrumentos públicos). Basta a assinatura do terceiro em um contrato ou em um título de crédito (e.v. nota promissória) para que fique obrigado ao pagamento da dívida. As garantias pessoais são o aval e a fiança.
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Aval
O aval é garantia pessoal de terceiro exclusiva de títulos cambiais (notas promissórias, duplicatas, cheque), tendo como peculiaridade o fato do terceiro-garantidor responder pelo inadimplemento da obrigação como se fosse o devedor principal. Vencida a dívida, o credor poderá cobra-la diretamente do avalista, deixando de lado o avalizado, ou cobrar simultaneamente o avalista e o avalizado – já que são devedores solidários da obrigação.
Há uma certa controvérsia quanto à obrigatoriedade da assinatura do cônjuge para que o aval seja válido; é que o Código Civil (art.1647, III) afirma que nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta de bens, prestar fiança ou aval. Assim, é aconselhável que seja colhida autorização (ou também o aval) do cônjuge na obrigação avalizada. A jurisprudência, no entanto, já se pacificou no sentido de que, inexistente a autorização, a meação do cônjuge fica indene à cobrança da dívida, mas o aval prestado permanece válido.
Fiança
A fiança é a garantia pessoal de terceiro em obrigações contratuais. Ao contrário do aval, na cobrança da dívida, o fiador pode exigir que sejam primeiros executados bens do devedor principal – a não ser que tenha expressamente renunciado o benefício da ordem ou que tenha se obrigado como devedor principal, circunstâncias bastante comuns e que devem ser ajustadas em contrato.
Como visto acima, a falta da autorização do cônjuge não compromete a validade do aval prestado. Na fiança, no entanto, a autorização do cônjuge é essencial. Aconselha-se, inclusive, no caso de notória união estável, colher-se a assinatura do convivente para evitar-se contratempos perante o Poder Judiciário.
Algumas dicas
– Para quem contrata com pessoas jurídicas, colher a garantia pessoal dos sócios é uma medida bastante oportuna. No momento em que prestam garantia, os sócios da pessoa jurídica passam a responder com os seus bens pessoais pelo cumprimento da obrigação;
– Uma nota promissória não é uma garantia, é um título de crédito que consiste em uma promessa de pagamento. A nota promissória pode ser avalizada. Não há problema algum em colher uma nota promissória em branco. Problema haverá se for preenchida abusivamente;
– Em regra, fiadores e avalistas devem possuir patrimônio que comportem a dívida garantida. Mas mesmo sem patrimônio, agregar a garantia de um terceiro (como familiares, amigos, colegas de trabalho) tem por efeito gerar um pressão moral sobre o devedor para que cumpra com a obrigação assumida.