Município deve calcular HE pelo divisor 200. O Município de São Francisco do Sul foi condenado, em sede de apelação, a pagar a servidor a diferença de horas extras calculadas com base no divisor 200.
Por Emerson Souza Gomes
Município de São Francisco deve calcular HE pelo divisor 200
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entendeu que o servidor aprovado em concurso para cumprir semanalmente 40 horas de trabalho, deve ter calculada eventuais horas extras pelo divisor 200 e não pelo divisor 220.
Abaixo um exemplo para visualizar a diferença:
- HE divisor 220 para salário de R$ 3.000,00, R$ 20,44
- HE divisor 200 para salário de R$ 3.000,00, R$ 22,50
Eventuais diferenças podem ser cobradas dos últimos 5 anos.
Para verificar se o cálculo está sendo realizado corretamente, basta verificar o campo horas extras na folha de pagamento e constatar qual o divisor utilizado (220 ou 200).
Jornada 12 X 36
No que compete a jornada especial de 12 horas trabalhadas por 36 de descanso, o Tribunal entendeu que não é o passível de cobrança, como horas extras, aquelas que excederem a 8a. hora de trabalho.
Uma questão que pende ainda de ser apreciada, é se, na jornada 12 X 36, o servidor que prestar horas extras (trabalhar além de 12 horas), tem direito ao recebimento como extras as horas que excedem a 8a. diária.
A princípio, a jornada especial proíbe a prestação de horas extras, sendo que, caso haja prestação de serviço extraordinário, haveria o desvirtuamento da compensação, comprometendo a saúde do servidor e, por conseguinte, seria o caso de recebimento de todas as horas além da 8a. como extras.
ÍNTEGRA DO JULGADO
Apelação Nº 0302032-82.2014.8.24.0061/SC
RELATOR: Desembargador PEDRO MANOEL ABREU
APELANTE: LUIZ CARLOS SOARES ADVOGADO: MARLON PACHECO (OAB SC020666) APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃOFRANCISCO DO SUL/SC RÉU: OS MESMOS MP: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RELATÓRIO
Cuidam-se de apelações cíveis interpostas por Luiz Carlos Soares e o Município de SãoFrancisco do Sul contra sentença proferida em sede de “ação trabalhista” movida pelo primeiro apelante.
O decisum objurgado julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para “condenar o ente público à adequação do divisor do valor da hora para 200 ao invés de 220, reconhecer devido o pagamento como hora extra com adicional de 50% ou 100% (a depender se cumprido no dia de semana ou final de semana) sobre o expediente excedente à 08 hora/dia desde o termo prescricional até à vigência do Decreto 1.837/13, declarar devida, ainda, a adequação da contagem da hora noturna, incluindo a cada 8 horas de trabalho compreendido das 22hs às 05hs, mais uma hora fictícia que deverá ser agregada do adicional noturno de 20% e ainda os 50% ou 100% decorrentes da hora extra a depender do cumprimento em dia de semana ou final de semana, reconhecer devida a indenização do intervalo intrajornada como uma hora extra com os adicionais acima, observados os reflexos no 1/3, 13º e férias, além da gratificação de assiduidade referente ao ano de 2011 e 2013, corrigido pela TR desde o devido pagamento e com juros da poupança desde a citação para as verbas vencidas antes deste ato e concomitante ao vencimento para as parcelas vencidas depois do ato citatório”.
Em sua insurgência, o apelante Luiz Carlos Soares argumenta que o descanso semanal remunerado (DSR) possui caráter de salário, em razão do art. 457 da CLT estabelecer que as verbas pagas pelo empregador com habitualidade são de natureza salarial. Defende ser devido o pagamento das horas extraordinárias com reflexos nos descansos semanais remunerados, nas férias e 13° salário. Alega que devem ser aplicadas as normas relativas ao trabalho noturno ao labor prestado após as 5h em prorrogação da jornada cumprida integralmente em horário noturno. Destaca que a Súmula 60, item II do TST estabelece que, uma vez cumprida a jornada no período noturno e prorrogada esta, deve o adicional de 20% (vinte por cento) incidir também sobre estas horas prorrogadas, ou seja, em continuidade ao horário noturno. Aduz ser necessária a reforma da sentença para deferir o adicional noturno relativo as horas geradas pela hora reduzida noturna inclusive sobre as prorrogadas, com os reflexos requeridos na inicial. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para conceder os reflexos em descanso semanal remunerado com a repercussão em 13° salário, férias com 1/3; para que seja deferido o adicional noturno relativo as horas geradas pela hora reduzida noturna inclusive sobre as prorrogadas com os reflexos requeridos na inicial; e ainda para incluir na condenação das horas extras, as horas geradas pela hora reduzida noturna das 22h as 5h e após este horário.
Por sua vez, o Município de SãoFrancisco do Sul afirma que, ao contrário das alegações do autor, a jornada de trabalho do servidor era de 24h de trabalho por 48h de descanso. Aduz que a escala de trabalho 24×48 não gera direito a hora extra, porquanto a jornada de 24 horas é compensada com as 48 horas de descanso. Destaca que o autor ocupa cargo de motorista, encontrando-se sempre em viagens ou fora do prédio sede, de maneira que não seria possível assinar a folha ponto no período da intrajornada. Sustenta estar correto o divisor de 220 horas, porquanto a jornada de trabalho dos servidores municipais é de 8 horas diárias, a teor do art. 38 da Lei Complementar Municipal n° 8/2003. Defende que o divisor devido é o de 240, uma vez que o cálculo deveria ser a divisão da jornada semanal (40 horas), pelo número de dias úteis semanais (5 dias), multiplicado pelo número de dias do mês (30 dias). Alega que a apuração das horas noturnas foram feitas de maneira correta, conforme demonstram os recebidos de pagamento. Assevera inexistir previsão legal para o pagamento da prorrogação da hora noturna, conforme pretende a parte autora. Explica não ser devido o pagamento dos adicionais de assiduidade referente aos anos de 2010, 2012 e 2013, por não ter o servidor preenchido os requisitos para a concessão da gratificação. Ressalta que as folhas pontos acostadas pelo autor foram elaboradas em um único dia apenas para cumprimento da norma, não podendo ser consideradas como prova das alegações da parte. Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos iniciais.
Ausentes as contrarrazões.
A douta Procuradoria-Geral de Justiça não identificou na causa interesse público que justificasse a sua intervenção.
Este é o relatório.
VOTO
Tratam-se de apelações cíveis interpostas por Luiz Carlos Soares e o Município de SãoFrancisco do Sul em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a readequação do fator de divisão do valor da hora para 200; condenar ao pagamento de horas extras em razão da jornada de trabalho de 12×36; bem como para condenar ao pagamento do adicional noturno, intervalo intrajornada e a gratificação por assiduidade referente aos anos de 2011 e 2013.
Pois bem.
Inicialmente, no tocante ao apelo autoral, tem-se que as teses constantes do recurso já foram objeto de apreciação por esta Câmara, em caso análogo, por ocasião do julgamento da Apelação Cível n. 0001423-75.2014.8.24.0061, em acórdão da lavrado eminente Des. Luiz Fernando Boller, que tratou exaustivamente da questão, cuja ementa restou redigida nos seguintes termos:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS TRABALHISTAS. FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL ESTATUTÁRIO APOSENTADO. GUARDA DE SEGURANÇA. VEREDICTO DE PARCIAL PROCEDÊNCIA, DETERMINANDO O PAGAMENTO DE (1) HORAS EXTRAORDINÁRIAS, COM A ADEQUAÇÃO DO DIVISOR DE 220 PARA 200; (2) DE UMA HORA NOTURNA DIFERENCIADA COM ADICIONAL DE 20% QUANDO CUMPRIDAS 8 HORAS DAS 22H00MIN ÀS 05HMIN; (3) DOS REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS EM 1/3 DESTAS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS, E (4) DO PRÊMIO ESPECIAL ESTABELECIDO NO ART. 77, PARÁGRAFO ÚNICO, DO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DE SÃOFRANCISCO DO SUL.INSURGÊNCIA DO SERVIDOR. ROGO PARA QUE AS HORAS NOTURNAS SEJAM FIXADAS DAS 22H00MIN ÀS 07HMIN, COM CONSEQUENTE INCIDÊNCIA SOBRE DESCANSO SEMANAL REMUNERADO, 13º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 DESTAS. TESES INSUBSISTENTES. ART. 65 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 08/03, DISPONDO QUE O TRABALHO NOTURNO ABRANGE O PERÍODO JÁ INDICADO NA SENTENÇA, SENDO INAPLICÁVEL A CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO AO CASO. INEXISTÊNCIA DOS REFLEXOS PERSEGUIDOS NO QUE TANGE AO 13º SALÁRIO, FÉRIAS E 1/3 DESTAS. PRECEDENTES.Considera-se como trabalho noturno apenas com “horários cumpridos após às 22hs até às 05 horas para inclusão do adicional noturno de 20%, observando ainda o tempo de contagem da hora de forma diferenciada em 52 minutos e 30 segundos”, sendo que “as verbas, […] não refletem no 13º, férias e 1/3 de férias” (TJSC, Apelação Cível n. 0000451-08.2014.8.24.0061, de SãoFrancisco do Sul, rela. Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 08/09/2020).REFERIDA NORMA QUE NADA PREVÊ ACERCA DA INCIDÊNCIA DAS HORAS NOTURNAS SOBRE O DESCANSO SEMANAL REMUNERADO.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADSTRITA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.IMPOSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EM SENTIDO DIVERSO, PARA BENEFICIAR O OBREIRO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação n. 0001423-75.2014.8.24.0061, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 06-04-2021).
Tendo havido o esgotamento da matéria, a fim de evitar tautologia, adota-se como razão de decidir o seguinte excerto:
(…)
O apelante, servidor público estatutário aposentado, argumenta que devem ser aplicadas “as normas relativas ao trabalho noturno ao labor prestado após as 05h00min (05h00min às 07h00min) em prorrogação da jornada cumprida integralmente no horário noturno, considerando as geradas pela obra reduzida nesse período (das 05h00min às 07h00min)”.
Ocorre que, em caso semelhante – também originário da comarca de São Francisco do Sul -, nossa Corte considerou “trabalho noturno” apenas aquele com “horários cumpridos após às 22hs até às 05 horas para inclusão do adicional noturno de 20%, observando ainda o tempo de contagem da hora de forma diferenciada em 52 minutos e 30 segundos”, sendo que “as verbas, […] não refletem no 13º, férias e 1/3 de férias” (TJSC, Apelação Cível n. 0000451-08.2014.8. 24.0061, de São Francisco do Sul, rela. Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 08/09/2020.
Ainda do referido julgado, colho:
A definição de serviço noturno, assim como a hora noturna reduzida, por sua vez, estão previstos no art. 65 da Lei Complementar Municipal n. 8/2003, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de São Francisco do Sul e dá outras providências, assim estabelece:
“Art. 65 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais de 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos. […].” […]
Assim, como cada hora noturna sofre uma redução de 7 (sete) minutos e 30 (trinta) segundos, o período das 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte corresponde à 8 (oito) horas trabalhadas. (grifei)
E de precedente deste Areópago – também oriundo de SãoFrancisco do Sul -, extraio que a “extensão da hora noturna para o período das 5h às 7h […] foi corretamente indeferida pelo juízo a quo por ausência de previsão legal” (TJSC, Apelação Cível n. 0300221-87.2014.8.24.0061, de São Francisco do Sul, rel. Des. Vilson Fontana, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 02/07/2020).
No mesmo sentido, assentou o STJ que a prorrogação da jornada noturna deve observar a lei específica dos servidores aplicada ao caso concreto (STJ, AREsp n. 1697798/AL, rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, p. em 04/08/2020), apontando que fora do “horário especificamente previsto em Lei, ainda que em prolongamento da jornada, simplesmente não há direito ao chamado adicional noturno, porquanto, a par da ausência de efetiva previsão legal, não há a prestação do labor sob as condições que embasam referida gratificação” (STJ, REsp 1672050/RS, rela. Mina. Assusete Magalhães, Segunda Turma, p. em 02/03/2020).
Assim, sendo pacífico o entendimento de que ao servidor estatutário não se aplica a CLT-Consolidação das Leis do Trabalho (TJSC, Apelação Cível n. 0000484-83.2001.8.24.0083, de Correia Pinto, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 28/05/2020), não se aplica ao caso em liça o teor da Súmula 60, Item II, do TST-Tribunal Superior do Trabalho.
Avulto, ainda, que o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de SãoFrancisco do Sul (Lei Complementar Municipal n. 08/03), nada dispõe acerca de “reflexos sobre o descanso semanal remunerado” no que tange aos períodos laborados fora do horário noturno (das 05h00min às 07h00min).
E havendo a “vinculação positiva do poder público à lei (princípio da legalidade)” (TJSC, Apelação Cível n. 0006726-24.2013.8.24.0023, de Gaspar, rela. Desa. Denise de Souza Luiz Francoski, Quinta Câmara de Direito Público, j. em 02/07/2020), não há como fazer interpretação em sentido diverso para beneficiar o obreiro.
Ademais, nosso Pretório entende que o adicional noturno não reflete “no 13º, férias e 1/3 de férias”.
À vista disso, a hora noturna vai das 20h00min às 05h00min, sendo que o adicional respectivo não possui implicância sobre o descanso semanal remunerado, 13º (décimo terceiro) salário, férias e 1/3 (um terço) destas.
Ex positis et ipso facti, mantenho o veredicto.
Nestes termos, tal como no precedente supramencionado, o servidor apelante não faz jus ao recebimento da prorrogação da hora noturna, tampouco ao reflexo das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, devendo a sentença ser mantida nestes pontos.
Por outro lado, assiste parcial razão ao apelo do Município de SãoFrancisco do Sul.
Insurge-se o apelante contra o reconhecimento do direito do servidor público demandante/apelado à percepção de horas extras.
Argumenta, em suma, que a jornada de trabalho diferenciada, no regime de 12×36, não confere direito à percepção de horas extras, uma vez que o excedente diário é compensado pelas horas de descanso.
Sem delongas, deve-se dar provimento ao pleito.
Extrai-se dos autos que o autor é servidor público municipal estatutário aposentado, investido mediante concurso público para o cargo de motorista (Evento 1, informação 5), submetido ao cumprimento de jornada de trabalho diferenciada, no regime de 12×36, conforme demonstram as folhas pontos acostadas pelo Município (Evento 21, informação 39).
Como se sabe, a escala de revezamento é um regime especial de trabalho amplamente utilizado naqueles tipos de serviço em que a interrupção não se mostra favorável, como por exemplo, a saúde e a segurança.
Tal escala caracteriza-se pela dilação do turno, o qual é compensado pelo descanso prolongado (12×36 ou 24×72) e, por esse motivo, não se pode falar em serviço extraordinário naquele realizado em cada hora trabalhada após a oitava diária.
Assim, não há qualquer ilegalidade cometida pela administração municipal no que concerne ao regime de trabalho estabelecido, razão pela qual não se pode cogitar como hora extra aquela trabalhada além da oitava diária.
Sobre a matéria, tem-se que já foi objeto de apreciação por este Tribunal de Justiça, cuja solução, por celeridade processual, adota-se como razões de decidir:
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS. HORAS EXTRAS. JORNADA DE REVEZAMENTO DE 12X36 HORAS. INEXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EM NEGOCIAÇÃO COLETIVA E DE REGULAMENTAÇÃO EM LEI LOCAL. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. CONVERSÃO DA LICENÇA PRÊMIO EM PECÚNIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. ‘A disposição do inc. XIII, do art. 7º, da Constituição Federal, parte final, só é aplicável àqueles que se submetem ao regime imposto pela Consolidação das Leis do Trabalho. A existência de acordo ou convenção coletiva é dispensável para os servidores públicos, uma vez que o interesse da Administração prevalece sobre o particular. (TJSC, Ap. Cív. n. 2010.084672-0, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 30.3.2011). O regime de 12 horas de trabalho seguidas de 36 de descanso excepciona o intervalo intrajornada.” (TRT12, Recurso n. 00497-2004-041-12-00-9, rel. Juiz Marcos Pina Mugnaini, pub., 04.04.2005).’ (Apelação Cível n. 2013.065715-3, de Rio do Sul, Relator: Des. Pedro Manoel Abreu, j. 22/4/2014). LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, COM RESSALVA À EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 89, § 2º DO MESMO DIPLOMA LEGAL. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE E PONTUALIDADE. REQUISITOS CUMPRIDOS PELO SERVIDOR. VERBA DEVIDA. A “conversão em pecúnia” da licença-prêmio, que ocorre na ativa, por opção do servidor, depende da existência de autorização legislativa, o que não é caso do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de SãoFrancisco do Sul (Lei Complementar n. 8/2003). Por outro lado, a Lei Complementar n. 8/2003 apenas prevê que: “Ao servidor que adquiriu direito a licença prêmio e que, no período aquisitivo, sempre tenha feito jus à gratificação prevista no artigo 76 desta Lei, terá acrescido ao período da sua licença, como prêmio especial, mais quinze dias, que poderão ser convertidos em numerário” (art. 89, § 2º). De acordo com a Lei Complementar n. 8/2003, tem direito à gratificação por assiduidade e pontualidade, o servidor público que, no ano, tiver 100% (cem por cento) de frequência e pontualidade. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE E REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0001366-33.2009.8.24.0061, de SãoFrancisco do Sul, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 27-06-2017) RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 0000922-97.2009.8.24.0061, de SãoFrancisco do Sul, rel. Des. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 20-07-2017).
E da fundamentação do voto, extrai-se:
Em suas razões, aduz o ente estatal que, em razão da jornada cumprida pelo autor, de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, não faz jus ao percebimento de horas extras, horas extras intrajornada e, consequentemente, reflexos das horas extraordinárias.
De fato, “o servidor público municipal que tem sua jornada de trabalho diferenciada, no denominado regime de 12×36 horas, não tem direito a auferir horas extras, se o excedente de horas trabalhadas num dia é compensado por trinta e seis horas de descanso.’ (AC n.º 346596-3, TJPR, rel. J. Vidal Coelho)” (AC n. 2007.041385-1, de Blumenau, Rel. Des. José Volpato de Souza).
Embora a legalidade da jornada de trabalho em escala de 12 por 36 horas tenha sido reconhecida pelo Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula n. 444, para que seja aplicado ao funcionalismo público referido regime necessita de regulamentação.
Em consulta à Lei Complementar Municipal n. 8/2003, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município, constato que nela não está regulamentada a jornada de revezamento de 12×36 horas.
Em sendo omissa a legislação local, prevalece o princípio da vinculação da administração pública à legalidade e a jurisprudência desta Corte tem entendido que o interesse público, no caso, prevalece sobre o particular.
A decisão proferida dias atrás pela e. Segunda Câmara de Direito Público, com a relatoria do ilustre Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, bem sintetiza o pensamento da Corte:
SERVIDOR PÚBLICO. GUARDA DE SEGURANÇA DE SÃOFRANCISCO DO SUL. REGIME DE REVEZAMENTO. 12 (DOZE) HORAS DE TRABALHO POR 36 (TRINTA E SEIS) HORAS DE DESCANSO. PERMISSIVIDADE DO ART. 7º, XIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESNECESSIDADE DE CONVENÇÃO OU ACORDO COLETIVO. PREVALÊNCIA DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. “O servidor público que exerce a função de vigia com jornada noturna em regime de revezamento e compensação com doze (12) horas de trabalho por trinta e seis (36) de folga, em dias corridos, inclusive sábados, domingos, feriados e pontos facultativos, à míngua de lei autorizadora, não tem direito ao recebimento de horas extraordinárias, não se aplicando os enunciados interpretativos ou os dispositivos da CLT, dada a vinculação estatutária. […].’ (TJSC, Apelação Cível n. 2008.030753-7, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, j. 25-02-2010).” (Apelação n. 0031281-13.2010.8.24.0023, Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 3/5/2016) “A disposição do inc. XIII, do art. 7º, da Constituição Federal, parte final, só é aplicável àqueles que se submetem ao regime imposto pela Consolidação das Leis do Trabalho. A existência de acordo ou convenção coletiva é dispensável para os servidores públicos, uma vez que o interesse da Administração prevalece sobre o particular. (TJSC, Ap. Cív. n. 2010.084672-0, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 30.3.2011). O regime de 12 horas de trabalho seguidas de 36 de descanso excepciona o intervalo intrajornada.” (TRT12, Recurso n. 00497-2004-041-12-00-9, rel. Juiz Marcos Pina Mugnaini, pub., 04.04.2005).” (Apelação Cível n. 2013.065715-3, de Rio do Sul, Relator: Des. Pedro Manoel Abreu, j. 22/4/2014). LICENÇA-PRÊMIO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS, COM RESSALVA À EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 89, § 2º DO MESMO DIPLOMA LEGAL. GRATIFICAÇÃO POR ASSIDUIDADE E PONTUALIDADE. REQUISITOS CUMPRIDOS PELO SERVIDOR. VERBA DEVIDA. A “conversão em pecúnia” da licença-prêmio, que ocorre na ativa, por opção do servidor, depende da existência de autorização legislativa, o que não é caso do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de SãoFrancisco do Sul (Lei Complementar n. 8/2003). Por outro lado, a Lei Complementar n. 8/2003 apenas prevê que: “Ao servidor que adquiriu direito a licença prêmio e que, no período aquisitivo, sempre tenha feito jus à gratificação prevista no artigo 76 desta Lei, terá acrescido ao período da sua licença, como prêmio especial, mais quinze dias, que poderão ser convertidos em numerário” (art. 89, § 2º). De acordo com a Lei Complementar n. 8/2003, tem direito à gratificação por assiduidade e pontualidade, o servidor público que, no ano, tiver 100% (cem por cento) de frequência e pontualidade. RECURSO DO MUNICÍPIO PROVIDO PARCIALMENTE E REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. (TJSC, Apelação / Reexame Necessário n. 0001366-33.2009.8.24.0061, de SãoFrancisco do Sul, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. 27-06-2017).
Nesse mesmo sentido, colhe-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO AUTORAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. IRRELEVÂNCIA. APRESENTAÇÃO DA DOCUMENTAÇÃO (LEIS MUNICIPAIS E EDITAL DE PROCESSO SELETIVO) QUE NÃO ALTERARIA O DESFECHO DADO AO JULGAMENTO. PREJUÍZO NÃO VERIFICADO. PREFACIAL AFASTADA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO DAS 19H ÀS 7H DO DIA SEGUINTE. AUTOR QUE LABORAVA EM REGIME DE TRABALHO DE 12X36 HORAS (12 HORAS DE TRABALHO POR 36 HORAS DE DESCANSO). RECEBIMENTO PELA PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS INDEVIDO, ANTE A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. FÉRIAS PROPORCIONAIS E 13º SALÁRIO. RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES QUE SE DEU EM DUAS ETAPAS. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER EMERGENCIAL SUCEDIDA DE VÍNCULO TEMPORÁRIO EM RAZÃO DE APROVAÇÃO EM PROCESSO SELETIVO. VERBAS RESCISÓRIAS QUITADAS POR OCASIÃO DA RUPTURA DO PRIMEIRO AJUSTE. GOZO DE FÉRIAS EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO PERÍODO AQUISITIVO DO SEGUNDO CONTRATO E PAGAMENTO DE FÉRIAS INDENIZADAS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS PERÍODOS. PAGAMENTO DOS VALORES DO 13º SALÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VERBAS PENDENTES DE SATISFAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJSC, Apelação Cível n. 0001436-74.2012.8.24.0019, de Concórdia, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 09/08/2018).
Tal como no precedente supramencionado, não há que se falar em ilegalidade da adoção do regime de compensação 12 x 36 horas, de modo que as horas extras pleiteadas – excedentes à 8º hora diária – não são devidas, uma vez que compensadas pelo descanso maior.
Portanto, adotando-se os fundamentos supramencionados, deve-se dar provimento ao recurso de apelação do Município no ponto, para afastar a condenação ao pagamento de horas extras laboradas além da oitava hora diária em razão do regime diferenciado.
De outro lado, não assiste razão ao Município no tocante ao divisor da hora de trabalho.
Defende o apelante a regularidade do divisor das horas extraordinárias aplicadas, porquanto a jornada de trabalho dos servidores municipais é de 8 (oito) horas diárias e de 44 (quarenta e quatro) semanais e que “o divisor utilizado ao cômputo deveria ser de 240 e não 200 como alegado pela Requerente”.
Entretanto, ao contrário do que defende o Município, a jornada exercida pelo servidor é de 40 (quarenta) horas semanais, consoante se extrai da portaria de nomeação acostada à inicial.
Nestes termos “para se apurar o ‘divisor’ que possibilitará a determinação do salário-hora, dever-se-á levar em conta o número de horas trabalhadas semanais divididas pelos dias úteis e, no final, multiplicar o resultado por 30. Logo, ‘dividindo-se as 40 horas semanais por 6 dias úteis [aplicação do art. 7º, XV, da CRFB] e multiplicando o resultado por 30, são totalizadas 200 horas mensais’, aproximadamente (STJ, REsp n. 419558/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 6.6.06).” (TJSC, Apelação Cível n. 0302105-75.2017.8.24.0020, Rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 10.10.2017)
No mesmo sentido:
APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECLAMO DA MUNICIPALIDADE. […] CÁLCULO DE HORAS EXTRAS. MUNICIPALIDADE QUE UTILIZA OS DIVISORES 220 (DUZENTOS E VINTE) E 180 (CENTO E OITENTA) PARA AS JORNADAS SEMANAIS DE 40 (QUARENTA) E 30 (TRINTA) HORAS, RESPECTIVAMENTE. ALEGAÇÃO DE QUE O SERVIÇO PÚBLICO MUNICIPAL POSSUI APENAS 5 (CINCO) DIAS ÚTEIS POR SEMANA. NÃO CABIMENTO. SÁBADO QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO DIA ÚTIL PARA FINS DE CÁLCULO DO DIVISOR (ART. 7º, XV, DA CF/88). PRECEDENTES DESTA CORTE. CORREÇÃO DA FÓRMULA APLICADA, COM BASE NOS FATORES DE DIVISÃO 200 (DUZENTOS) E 150 (CENTO E CINQUENTA) PARA AS JORNADAS DE 40 (QUARENTA) E 30 (TRINTA) HORAS. DIREITO RECONHECIDO. IMPOSIÇÃO MANTIDA. […]. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n. 0311135-33.2014.8.24.0023, da Capital, rel. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j. 19.11.2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA. INSURGÊNCIA QUANTO À FÓRMULA DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. SALÁRIO-HORA. UTILIZAÇÃO DO DIVISOR220. ADICIONAL A SER PAGO COM BASE NO DIVISOR 200 REFERENTE A 40 HORAS SEMANAIS. APLICAÇÃO DE MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. CORREÇÃO DA FÓRMULA APLICADA. Para se apurar o “divisor” que possibilitará a determinação do salário-hora, dever-se-á levar em conta o número de horas trabalhadas semanais divididas pelos dias úteis e, no final, multiplicar o resultado por 30. Logo, “dividindo-se as 40 horas semanais por 6 dias úteis [aplicação do art. 7º, XV, da CRFB] e multiplicando o resultado por 30, são totalizadas 200 horas mensais”, aproximadamente (STJ, REsp n. 419558/PR, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 6.6.06). Daí, exsurge o “Divisor 200″, que será utilizado, por sua vez, para a base de cálculo de outras verbas devidas ao servidor, como, por exemplo, as horas extras. Trata-se de regra que, apesar de não positivada dentro do regime estatutário municipal, é decorrência lógica do sistema adotado, que se obtém por simples cálculo aritmético, da qual não pode se eximir a Administração Pública, sob pena de enriquecimento ilícito, isto é, de remunerar, por exemplo, a hora excedente com valor igual ou inferior ao da hora normal. Aliás, para aplicar divisor diverso, aí sim se necessitaria de norma específica, porque, de uma forma ou de outra, haveria o favorecimento de um dos pólos da relação jurídica. […] SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA MANTIDA EM PARTE. APELOS DESPROVIDOS. REMESSA PARCIALMENTE PROVIDA. (TJSC, Apelação Cível n. 0302315-34.2014.8.24.0020, de Criciúma, rel. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 20.06.2017).
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE CRICIÚMA. RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. “DIVISOR” APLICÁVEL NO CÁLCULO DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PELA UTILIZAÇÃO DO “DIVISOR 200″ E NÃO “220”. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. […] (TJSC, Apelação Cível n. 0306998-46.2016.8.24.0020, de Criciúma, rel. João Henrique Blasi, Segunda Câmara de Direito Público, j. 06-06-2017).
Outrossim, não há como acolher o apelo quanto à inexistência de adicional noturno impagos.
A definição de serviço noturno, assim como a hora noturna reduzida, estão previstos no art. 65 da Lei Complementar Municipal n. 8/2003, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de SãoFrancisco do Sul, nos seguintes termos:
Art. 65 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 05 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais de 20% (vinte por cento), computando-se cada hora como 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Assim, como cada hora noturna sofre uma redução de 7 (sete) minutos e 30 (trinta) segundos, o período das 22 (vinte e duas) horas de um dia às 5 (cinco) horas do dia seguinte corresponde à 8 (oito) horas trabalhadas.
No caso dos autos, o serviço noturno durante a jornada no regime de revezamento 12×36 é fato incontroverso.
Assim, segundo consta, o servidor trabalhava 8 (oito) horas no período noturno (das 22h às 5h) e 5 (cinco) horas no período normal (das 19h às 22h e das 5h às 7h), conforme escala de revezamento.
Os demonstrativos de pagamento do servidor que instruem o processo confirmam o pagamento do adicional noturno no importe de 20% (vinte por cento).
Portanto, não há dúvidas de que o servidor exercia trabalho noturno no período compreendido entre às 22 (vinte e duas) horas de um dia às 05 (cinco) horas do outro dia (horário considerado como trabalho noturno, nos termos da lei municipal), de acordo com sua escala.
Ocorre que, a despeito de haver prova, por parte do Município, acerca do pagamento de adicional noturno, esse não juntou todos os cartões ponto aptos a demonstrar quantas vezes em cada mês o demandante laborou em período noturno, a fim de possibilitar a aferição do pagamento da hora noturna reduzida.
Dessa forma, considerando a comprovação do trabalho noturno, com o pagamento do adicional no percentual de 20%, e a ausência de provas acerca do cômputo correto da vantagem da hora noturna reduzida, impõe-se a manutenção da condenação do Município demandado ao pagamento do adicional noturno a ser calculado em conformidade com o disposto no supracitado art. 65 da Lei Complementar Municipal n. 8/2003, com os devidos reflexos, cujo montante deverá ser apurado em liquidação de sentença, respeitando-se a prescrição quinquenal reconhecida na sentença.
Ressalte-se que não há prejuízo no comando judicial que reconheceu o direito da parte autora em receber as horas noturnas, porquanto a sentença apenas reconheceu o direito do autor nos exatos termos da legislação de regência. Ademais, a tarefa de detalhamento dos valores devidos deve ser feita na fase de liquidação de sentença, tal como determinado no decisum objurgado, de forma que o Município apenas deverá pagar as horas noturnas comprovadamente impagas.
Por fim, quanto à gratificação por assiduidade, defende o Município que a parcela referente ao ano de 2012, não fora paga em razão de afastamento do servidor por licença saúde e quanto ao ano de 2013, o servidor não atendeu as condições legais para a concessão da gratificação.
Acerca da referida gratificação, o art. 76 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de SãoFrancisco do Sul (Lei Complementar n. 008/2003) estabelece:
Art. 76. Fica instituído a Gratificação por Assiduidade e Pontualidade, a ser concedida ao servidor que, no ano, tiver 100% (cem por cento) de freqüência e pontualidade ao trabalho.
§ 1º – A Gratificação por Assiduidade e Pontualidade corresponderá a 50% (cinqüenta por cento) do valor do piso salarial do Município e deverá ser paga até o final do mês de fevereiro.
§ 2º – Para efeito do caput deste artigo, será computada como ausência a expediente quaisquer faltas ou afastamento ao trabalho, ainda que justificados ou decorrentes de licenças de qualquer natureza, ressalvando-se apenas o gozo de férias regulamentares, a licença de gestação e a licença paternidade, sendo permitidas 3 (três) faltas anuais.
Referente à gratificação do ano de 2012, tem-se que o valor já fora pago pelo Município, não existindo interesse recursal da Fazenda Pública. Já quanto ao ano de 2013, como bem destacado pelo magistrado a quo, não há comprovação de que o autor tenha faltado em número superior ao previsto na legislação, sendo devido o pagamento da verba.
Destarte, deve-se negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao recurso do Município, unicamente para afastar a condenação ao pagamento de horas extras laboradas além da oitava hora diária no período até a vigência do Decreto Municipal n. 1.837/2013, mantendo-se os demais termos da sentença objurgada.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso do autor e dar parcial provimento ao apelo do Município.
Documento eletrônico assinado por PEDRO MANOEL ABREU, Desembargador, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 1026292v49 e do código CRC af1fa0bd.Informações adicionais da assinatura:Signatário (a): PEDRO MANOEL ABREUData e Hora: 29/6/2021, às 19:5:18